W sprawie Siałkowskiej prawnik odmówił powódce przygotowania skargi i przedstawił pismo wyjaśniające je,j że sprawa nie ma szans na wygraną przed Sądem Najwyższym. Odmowa nastąpiła trzy dni przed upływem terminu do wniesienia kasacji, co sprawiło że powódka nie miała możliwości znalezienia kolejnego prawnika, który mógłby przygotować pismo do sądu w stosownym czasie. Helsińska Fundacja Praw człowieka, która interweniowała w sprawie, podkreśliła, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego prawnik z urzędu może odmówić przygotowania kasacji z ważnych powodów, przy czym te ważne powody nie są niestety zdefiniowane przez prawo, a jedynie określone ogólnie przez  Zbiór Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu (paragraf 57).

Europejski Trybunał Praw Człowieka rozpatrując sprawę nie doszukał się w odmowie prawnika żadnych nieprawidłowości. Sąd w Strasburgu zwrócił uwagę na termin i uznał, że w sytuacji takiej jak w sprawie Siałkowskiej, powódka nie miała szans w ciągu trzech dni na znalezienie nowego prawnika i obronę swych praw przed Sądem Najwyższym. Państwo nie zapewniło więc powódce efektywnego dostępu do sądu (Trybunał  uznał więc naruszenie Europejskiej Konwencji Praw Człowieka).

W sprawie Kulikowskiego okoliczności były dość podobne do wyżej opisywanych. Oskarżony w postępowaniu karnym wystąpił do przydzielonego mu z urzędu prawnika o sporządzenie skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego. W tym wypadku prawnik uzasadnił swoją odmowę również powołując się na to, że sprawa nie rokuje szans na wygraną. Oskarżony w sprawie został poinformowany przez prawnika o odmowie w dość szybkim czasie. Problem dotyczył tego, że skarżący nie posiadał wystarczających środków finansowych by powołać prywatnego obrońcę, w związku z tym oczekiwał od sądu powołania nowego prawnika z urzędu .  W  przypadku sporządzenia kasacji prawo polskie nie przewidywało możliwości powołania nowego obrońcy z urzędu (z wyjątkiem sytuacji, gdy oskarżony potrafił wykazać  że pierwszy prawnik zaniedbał swoje obowiązki). Sąd w Strasburgu nie dostrzegł w rezygnacji prawnika  nieprawidłowości. Nie dostrzegł też nic złego w luce prawnej, uniemożliwiającej powołanie nowego prawnika z urzędu.

Trybunał znów skupił się na terminach. Uznał orzecznictwo polskiego Sądu Najwyższego zgodnie z którym, w sytuacji gdy prawnik odmawia przygotowania kasacji, termin na wniesienie tego pisma procesowego biegnie od momentu doręczenia oskarżonemu pisma o odmowie. Ta interpretacja dawała oskarżonemu więcej czasu na znalezienie nowego obrońcy. Sąd miał obowiązek poinformowania o nowym terminie oskarżonego, lecz w omawianej sprawie tego nie uczynił. Trybunał strasburski uznał to  za naruszenie prawa dostępu do sądu.

W sprawie Kulikowskiego po raz pierwszy sędziowie w Strasburgu podjęli debatę na temat prawidłowości postępowania prawników z zakresie przygotowywania kasacji oraz prawidłowości przepisów dot. omawianej materii. Sędzia Bonello  w odrębnej opinii (opinia napisana w dość ostrym tonie, ale też nie pozbawiona dowcipu)  ocenił , że wniesienie bądź niewniesienie kasacji do Sądu Najwyższego zależało wyłącznie od kaprysu prawnika. Sędzia skrytykował brak obowiązku prawnika do wyjaśniania przyczyn odmowy sporządzenia kasacji i nazwał problem  dyktaturą obrońców z urzędu. Odniósł się również do  innych ograniczeń w dostępie do sądu i uznał, że oskarżonemu nie jest potrzebna wiedza o nowym przedłużony terminie na wniesienie skargi kasacyjnej, jeśli nie ma on możliwości zapewnienia sobie prawnika (bo nie ma na to pieniędzy) ani prawnych możliwości wystąpienia o nowego prawnika z urzędu (bo prawo tego nie przewiduje, z wyjątkiem udowodnienia pierwszemu prawnikowi nieprawidłowości).

Sędzia Mijovic  w swej odrębnej opinii zwrócił uwagę, że polskie prawo idzie za daleko uzależniając przydzielenie  oskarżonemu  kolejnego obrońcy z urzędu od udowodnienia pierwszemu z nich zaniedbań w realizacji jego obowiązków.

Omawiane wyżej orzeczenia stanowią przyczynek  do dyskusji na temat tego czym jest prawo dostępu do sądu oraz na czym  polega obowiązek należytej staranności w zawodzie prawniczym .  Sąd w Strasburgu, w swoim orzecznictwie,  położył duży nacisk na niezależność zawodu prawniczego, ale nie dostrzegł tego, że jej nadużycie może naruszyć podstawowe prawo klienta – prawo dostępu do sądu. Na szczęście pojawiły się nieliczne opinie odrębne, które wskazują na to, że problem faktycznie istnieje.

Solidaryzuję się z sędziami Bonello i Mijovic. Mam duże wątpliwości co do praktyki odmowy sporządzania przez prawników kasacji tylko poprzez odwołanie się do braku perspektywy wygranej w sprawie. Prawnicy nie mogą przesądzać o wyniku postępowania i przejmować rolę sędziów.

Czy  niestaranność prawnicza mieści się w jeszcze granicach niezależności?

Każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji.

Chociaż art. 8 nie zapewnia w sposób wyraźny prawa do ochrony przeciw atakom na honor i reputację osoby (czyli jej dobre imię), jednak Trybunał zwrócił uwagę, że w swym dotychczasowym orzecznictwie koncepcja życia prywatnego była definiowana bardzo szeroko. Określając czym jest życie prywatne sąd w Strasburgu odniósł się do

• fizycznej, psychicznej, oraz moralnej integralności osoby jak również
• pewnych aspektów tożsamości fizycznej i społecznej osoby.

Opierając się na wcześniejszym rozstrzygnięciu w sprawie Pfeifer (orzeczenie z dnia  15 listopada 2007, nr. skargi 12556/03) sąd w Strasburgu podkreślił, że reputacja osoby stanowi część jej osobistej tożsamości oraz psychologicznej integralności, a więc tym samym wchodzi w zakres ochrony prawa do prywatności określonego a art. 8 Konwencji.

Pod koniec tego samego miesiąca Trybunał w sprawie Karakó przeciw Węgrom ( Karakó v. Hungary, skarga numer 39311/05, orzeczenie z dnia 28 kwietnia 2009), dotyczącej zniesławienia skarżącego za pomocą ulotki dystrybuowanej w jego okręgu wyborczym, przyjął diametralnie inny punkt widzenia niż ten reprezentowany w sprawie A v. Norway. Sąd zapewnił, że życie prywatne oznacza:

• tożsamość osobistą oraz
• wolny rozwój osobowości (czyli inaczej integralność).

Czy coś  się więc zmieniło? Trybunał powołując się na prawo prywatne i konstytucyjne państw europejskich wskazał, że integralność osobistą i reputację w zasadzie należy rozpatrywać oddzielnie, ponieważ są one chronione w prawie w różny sposób. Poza tym integralność osobista nie ma związku z zewnętrzną oceną osoby, podczas gdy w przypadku reputacji ocena innych ma znaczenie decydujące. Osoba może stracić reputację, ale nigdy nie straci integralności, która jest niezbywalna.
Sąd w Strasburgu uznał, że reputacja wyjątkowo zasługuje na ochronę w ramach art. 8 jeśli  działanie lub zaniechanie, które prowadzi do zszargania reputacji osoby,  narusza jej integralność, a przez to stanowi poważną ingerencję w jej prywatne życie.

Jak należy więc podejść do ochrony dobrego imienia (reputacji) jeśli w zasadzie nie mieści się ona w granicach pojęcia życia prywatnego? Sąd uznał, że reputacja jest ważna o tyle, że zgodnie z ust.2 art. 10

Korzystanie z wolności wyrażania opinii (…) może podlegać (…) ograniczeniom (…) z uwagi na (…) ochronę dobrego imienia (…).

Zmiana w podejściu sądu i skupienie się na art. 10 zamiast 8 ma daleko idące konsekwencje. Oznacza ona, że badaniu sądu podlega tylko to czy prasa (ulotki, radio, telewizja) przy korzystaniu z wolności ekspresji nie naruszyła czyjegoś dobrego imienia ( i jeśli odpowiedź brzmi tak, wówczas w orzeczenie stwierdza nadużycie tej wolności i pogwałcenie Konwencji). Dobre imię osoby samo w sobie oraz jego ochrona w tym kontekście nie zasługują na odrębną analizę sądu.

Nowy trend w orzecznicwie nie jest zadowalający, w związku z tym mam nadzieję, że zmiana ma tylko czasowy charakter. Tracą na tym oczywiście skarżący, ponieważ reputacja odseparowana od pojęcia życia prywatnego przestaje być dobrem chronionym. Na szczęście uwagi krytyczne do orzeczenia (w ramach tzn. partly concurring opinion – czyli opinii częściowo aprobującej rozstrzygnięcie) wniosła sędzia Jocienie, orzekająca w sprawie. Uznała ona, że reputacji nie da się oddzielić od życia prywatnego i jej ochrona powinna być zasadniczo rozpatrywana w ramach art. 8. Art. 10 powinien być stosowany tylko wówczas gdy konieczne jest przeprowadzenie testu ustalającego, czy naruszenie wolności wyrażania opinii było konieczne i proporcjonalne. Być może wspomniana opinia przyczyni się dyskusji ta temat modelu ochrony reputacji w ramach postępowania przed Trybunałem

Parlament w toku głosowania rozstrzygał odnośnie tego kto i na jakich zasadach będzie decydował o dostępie do internetu, w tym jak będzie wyglądała kwestia ewentualnych ograniczeń w korzystaniu z sieci. W toku prac nad poprawkami nikt się specjalnie nie przejął sprawą podstawowych uprawnień internautów. Gdyby nie aktywność obywatelska, akcje organizowane w różnych krajach europejskich, w życie weszłyby przepisy mogące przyczynić się do ograniczenia elementarnych wolności użytkowników internetowych. Do momentu nagłośnienia sprawy nie reagowali sami parlamentarzyści, którzy odpowiadają za jakość unijnego prawa.

Pewnych błędów można było uniknąć na wstępnym etapie opracowywania poprawek. Chodzi mi o zastosowanie instrumentu zwanego Integrated Impact Assesments (w skrócie IIS – Zintegrowana Ocena Oddziaływania), który służy ewaluacji przyszłych skutków społecznych, ekonomicznych i środowiskowych nowego prawa powstającego z inicjatywy Komisji Europejskiej. W ramach wymiaru społecznego Komisja wymaga, by ocenę przyszłej regulacji prowadzić pod kątem jej zgodności z prawami człowieka, w szczególności pod kątem zgodności z Kartą Praw Podstawowych. Zintegrowana Ocena do pakietu telekomunikacyjnego nie wspominała słowem o ew. niezgodności nowych przepisów z np. prawem do informacji, dlatego że takiej analizy po prostu nie przeprowadzono. Przy odrobinie staranności i dobrej woli można było uniknąć całego zamieszania związanego z głosowaniem nad pakietem.

Sądzę, że warto zwrócić również uwagę na merytoryczne rozwiązania rozpatrywane w ramach pakietu. Bardzo istotnym wg. mnie problemem, z którym zmierzyła się Unia, była decyzja o tym, czy możliwe jest na podstawie prawa krajowego wprowadzanie ograniczeń w zakresie dostępu do określonych treści zamieszczonych na internecie przy jednoczesnym zapewnieniu użytkownikom internetu prawa do sądu po wystąpieniu naruszeń, czy też wszelkie wprowadzanie ograniczeń w dostępie do internetu powinno być poprzedzone orzeczeniem sądu.

Pewne rozwiązania w tym zakresie wypracowała w 2008 (niezależnie od Unii) Rada Europy tworząc wspólnie z Europejskim Stowarzyszeniem Dostawców Internetowych „Wytyczne z zakresu praw człowieka dla dostawców usług internetowych”. W dokumencie wyraźnie podkreśla się (str.17), że krajowe działania filtrujące lub ograniczające dostęp do internetu mogą być zastosowane jeśli spełnione są warunki określone w art. 10 ust. 2 Europejskiej Konwencji Praw Człowieka (chodzi o to by ograniczenia były m.in. zdefiniowane przez prawo, wprowadzone w interesie ochrony bezpieczeństwa publicznego lub z uwagi na ochronę zdrowia i moralności).
Tego typu działania mogą być podjęte jeśli:

• odnoszą się one do konkretnej zawartości strony,
• kompetentne władze krajowe podejmują decyzję o nielegalności treści internetowych i
• decyzja ta może być poddana ocenie niezależnego i niezawisłego sądu bądź ciała regulacyjnego zgodnie z wymogami Konwencji (jej art. 6).

W innym miejscu (str. 14) mowa jest o tym, że pytania dotyczące tego czy materiał na danej stronie internetowej jest nielegalny są skomplikowane i najlepiej gdy o tej kwestii orzeka sąd. Jeśli dostawcy internetu są zbyt szybcy i usuwają nielegalne treści po otrzymaniu skargi, stanowi to zagrożenie dla wolności wyrażania opinii i informacji.

Z powyższego wynika, że Rada Europy opowiada się modelem, w ramach którego o ograniczeniu w dostępie do określonych stron internetowych powinny decydować kompetentne władze, zanim dostawca usług internetowych podejmie jakiekolwiek kroki w kierunku limitowania dostępu do sieci.

Co wynika z porównania standardów UE i Rady Europy?

Wytyczne RE nie mają takiej siły oddziaływania jak dyrektywy unijne, co oznacza, że państwa europejskie mogą, ale nie muszą stosować się do wskazówek opracowanych przez Radę. Dyrektywa unijna jest prawem wiążącym i musi zostać zaimplementowana przez państwa członkowskie UE.
Należy trzymać więc kciuki za pomyślne rozstrzygnięcie w sprawie poprawek do pakietu telekomunikacyjnego, które chronią w większym stopniu internautów (orzeczenie sądowe przez ograniczeniem dostępu do sieci). Jeśli wspomniane zmiany wejdą w życie to będzie to oznaczało że władze unijne, które początkowo zaniedbały prawa użytkowników sieci, będą dyktowały w Europie standardy w zakresie ochrony praw podstawowych w sferze internetu.