W sprawie Siałkowskiej prawnik odmówił powódce przygotowania skargi i przedstawił pismo wyjaśniające je,j że sprawa nie ma szans na wygraną przed Sądem Najwyższym. Odmowa nastąpiła trzy dni przed upływem terminu do wniesienia kasacji, co sprawiło że powódka nie miała możliwości znalezienia kolejnego prawnika, który mógłby przygotować pismo do sądu w stosownym czasie. Helsińska Fundacja Praw człowieka, która interweniowała w sprawie, podkreśliła, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego prawnik z urzędu może odmówić przygotowania kasacji z ważnych powodów, przy czym te ważne powody nie są niestety zdefiniowane przez prawo, a jedynie określone ogólnie przez  Zbiór Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu (paragraf 57).

Europejski Trybunał Praw Człowieka rozpatrując sprawę nie doszukał się w odmowie prawnika żadnych nieprawidłowości. Sąd w Strasburgu zwrócił uwagę na termin i uznał, że w sytuacji takiej jak w sprawie Siałkowskiej, powódka nie miała szans w ciągu trzech dni na znalezienie nowego prawnika i obronę swych praw przed Sądem Najwyższym. Państwo nie zapewniło więc powódce efektywnego dostępu do sądu (Trybunał  uznał więc naruszenie Europejskiej Konwencji Praw Człowieka).

W sprawie Kulikowskiego okoliczności były dość podobne do wyżej opisywanych. Oskarżony w postępowaniu karnym wystąpił do przydzielonego mu z urzędu prawnika o sporządzenie skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego. W tym wypadku prawnik uzasadnił swoją odmowę również powołując się na to, że sprawa nie rokuje szans na wygraną. Oskarżony w sprawie został poinformowany przez prawnika o odmowie w dość szybkim czasie. Problem dotyczył tego, że skarżący nie posiadał wystarczających środków finansowych by powołać prywatnego obrońcę, w związku z tym oczekiwał od sądu powołania nowego prawnika z urzędu .  W  przypadku sporządzenia kasacji prawo polskie nie przewidywało możliwości powołania nowego obrońcy z urzędu (z wyjątkiem sytuacji, gdy oskarżony potrafił wykazać  że pierwszy prawnik zaniedbał swoje obowiązki). Sąd w Strasburgu nie dostrzegł w rezygnacji prawnika  nieprawidłowości. Nie dostrzegł też nic złego w luce prawnej, uniemożliwiającej powołanie nowego prawnika z urzędu.

Trybunał znów skupił się na terminach. Uznał orzecznictwo polskiego Sądu Najwyższego zgodnie z którym, w sytuacji gdy prawnik odmawia przygotowania kasacji, termin na wniesienie tego pisma procesowego biegnie od momentu doręczenia oskarżonemu pisma o odmowie. Ta interpretacja dawała oskarżonemu więcej czasu na znalezienie nowego obrońcy. Sąd miał obowiązek poinformowania o nowym terminie oskarżonego, lecz w omawianej sprawie tego nie uczynił. Trybunał strasburski uznał to  za naruszenie prawa dostępu do sądu.

W sprawie Kulikowskiego po raz pierwszy sędziowie w Strasburgu podjęli debatę na temat prawidłowości postępowania prawników z zakresie przygotowywania kasacji oraz prawidłowości przepisów dot. omawianej materii. Sędzia Bonello  w odrębnej opinii (opinia napisana w dość ostrym tonie, ale też nie pozbawiona dowcipu)  ocenił , że wniesienie bądź niewniesienie kasacji do Sądu Najwyższego zależało wyłącznie od kaprysu prawnika. Sędzia skrytykował brak obowiązku prawnika do wyjaśniania przyczyn odmowy sporządzenia kasacji i nazwał problem  dyktaturą obrońców z urzędu. Odniósł się również do  innych ograniczeń w dostępie do sądu i uznał, że oskarżonemu nie jest potrzebna wiedza o nowym przedłużony terminie na wniesienie skargi kasacyjnej, jeśli nie ma on możliwości zapewnienia sobie prawnika (bo nie ma na to pieniędzy) ani prawnych możliwości wystąpienia o nowego prawnika z urzędu (bo prawo tego nie przewiduje, z wyjątkiem udowodnienia pierwszemu prawnikowi nieprawidłowości).

Sędzia Mijovic  w swej odrębnej opinii zwrócił uwagę, że polskie prawo idzie za daleko uzależniając przydzielenie  oskarżonemu  kolejnego obrońcy z urzędu od udowodnienia pierwszemu z nich zaniedbań w realizacji jego obowiązków.

Omawiane wyżej orzeczenia stanowią przyczynek  do dyskusji na temat tego czym jest prawo dostępu do sądu oraz na czym  polega obowiązek należytej staranności w zawodzie prawniczym .  Sąd w Strasburgu, w swoim orzecznictwie,  położył duży nacisk na niezależność zawodu prawniczego, ale nie dostrzegł tego, że jej nadużycie może naruszyć podstawowe prawo klienta – prawo dostępu do sądu. Na szczęście pojawiły się nieliczne opinie odrębne, które wskazują na to, że problem faktycznie istnieje.

Solidaryzuję się z sędziami Bonello i Mijovic. Mam duże wątpliwości co do praktyki odmowy sporządzania przez prawników kasacji tylko poprzez odwołanie się do braku perspektywy wygranej w sprawie. Prawnicy nie mogą przesądzać o wyniku postępowania i przejmować rolę sędziów.

Czy  niestaranność prawnicza mieści się w jeszcze granicach niezależności?