Problem był  nagłaśniany przez Radę Europy, w szczególności Zgromadzenie Parlamentarne Rady Europy, które w 2007 wezwało państwa europejskie do dekryminalizacji zniesławienia.  ZP RE zaapelowało do państw o precyzyjne zdefiniowanie czym jest zniesławienie w porządkach krajowych oraz, co istotne, wystąpiło o zniesienie możliwości karania karą pozbawienia wolności za przestepstwo zniesławienia (a dokładniej o ograniczenie tej kary do przypadków szczególnych, takich jak:

• podżeganie do przemocy;
• “hate speech” (mowa nienawiści) i
• promocja “negacjonizmu” (np. zaprzeczanie zbrodni Holokaustu)).

Zgromadzenie Parlamentarne zwróciło się również do państw o zadbanie o prawną możliwość dochodzenia ochrony godności osób, których dobre imię naruszono przez pomówienie na drodze cywilnej.

Zwrócono również uwagę na konieczność usunięcia z  prawa dot. zniesławienia  zwiększonej ochrony przed skutkami zniesławienia  osób pełniących funkcje publiczne.  Propozycja ta jest spójna z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Praw Człowieka gdzie przyjęto, że zwykły obywatel ma prawo do większej ochrony przed zniesławieniem niż osoba pełniąca funkcje publiczne, w tym m.in. politycy.  Przekonanie o szerszych granicach akceptowalnej krytyki  osób pełniących funkcje publiczne wynika z tego, że osoby te poddają się ocenie publicznej i w związku z tym muszą wykazać większy stopień tolerancji na krytykę.

Jak wspomniane standardy odnoszą się do polskiej rzeczywistości?

Nowa ustawa zmieniająca Kodeks Karny (ustawa z dnia 5 listopada 2009 r. o zmianie ustawy – Kodeks karny, ustawy – Kodeks Postępowania Karnego, ustawy – Kodeks karny wykonawczy – Kodeks karny skarbowy oraz niektórych innych ustaw Dz.U. z 2009 r. Nr 206, poz. 1589) miała przynieść rewolucyjne  zmiany w zakresie dot. przestępstwa zniesławienia. Przyjęte obecnie rozwiązania niestety w niewielkim stopniu odbiegają od dotychczas obowiązujących przepisów i w niewielkim stopniu przyswajają standardy strasburskie.

Nowa ustawa przyjęła konstrukcję ograniczonej odpowiedzialności osób pełniących funkcje publiczne przed zniesławieniem, co można interpretować jako ukłon w kierunku standardów Strasburskich. Polski ustawodawca zadbał o to by osoba która krytykuje, w oparciu o prawdziwe zarzuty, osoby pełniące funkcje publiczne  mogła liczyć na to, że jej czyn nie zostanie uznany za przestępstwo.

(Jest to jedynie połowiczny sukces biorąc pod uwagę to, że nie zmieniono zapisów dot. znieważania Prezydenta za które grozi kara do 3 lat wiezienia. Oznacza to tyle, że Prezydent, jak każdy inny funkcjonariusz publiczny, będzie korzystał teraz ze zmniejszonej ochrony przed zniesławieniem, lecz wciąż z niezmienionej szerokiej ochrony w przypadku znieważenia).

Ustawodawca polski nie zrezygnował niestety z kary pozbawienia wolności za zniesławienie dokonywane za pomocą środków masowego komunikowania (typ kwalifikowany przestępstwa), za które grozi kara pozbawienia wolności do roku. Komentarze dotyczące zasadności tej kary zresztą były bardzo podzielone.  Z jednej strony autor opinii (opinia druga) zleconej przez Biuro Analiz Prawnych z dnia 21.08.2009 nie znalazł żadnych racji dla których warto byłoby usuwać karę pozbawienia wolności z przepisów dotyczących zniesławienia.  Prof. Kardas (opinia pierwsza) również wyraził wątpliwości co do eliminacji kary pozbawienia wolności z kontekście omawianego przestępstwa.

Zupełnie inny punkt widzenia przyjęła Helsińska Fundacja Praw Człowieka, która wraz z  Polską Agencją Prasową skierowały niedawno apel do Prezydenta RP, Prezesa Rady Ministrów i Marszałka Sejmu w celu podjęcia inicjatywy ustawodawczej mającej na celu depenalizację zniesławienia albo ewentualnie zniesienie z tego przepisu kary pozbawienia wolności.

Na zasadzie dygresji warto odnieść się do wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 maja 2008 r. (Sygn. akt SK 43/05), który stał się bezpośrednim powodem podjęcia prac nad zmianą przepisów o zniesławieniu. Trybunał uznał za niekonstytucyjny wymóg, by osoba która zniesławia i mówi prawdę musiała powoływać się na obronę społecznie uzasadnionego interesu by dowieźć że nie popełnia przestępstwa zniesławienia. Nowa ustawa całkowicie zignorowała orzeczenie TK…a przecież miała służyć zmianie prawa i dostosowaniu go do wymogów tegoż orzeczenia!

Moja ocena?

W pełni solidaryzuję się z podejściem do zniesławienia jakie reprezentuje HFCP i uważam że nowela Kodeksu karnego  jest nieprzemyślana i zarazem zdominowana przez karnoprawny punkt widzenia. Trudno zrozumieć w szczególności opór z jakim spotyka się propozycja rezygnacji bądź ograniczenia kary pozbawienia wolności. Dopóki przepisy dot. zniesławienia nie zostaną złagodzone będą wciąż traktowane jako skuteczny straszak na niewygodnych dziennikarzy a także będą ograniczać rozwój krytyki i mediów w ogóle.

Nowa ustawa to totalna kpina  ze standardów konstytucyjnych i przykład nieudolności w dziedzinie wdrażania standardów strasburskich. Naprawdę szkoda tych prawie 2 lat pracy nad nowelą, która nadaje się jedynie do jak najszybszej poprawki.

Kwestia podróży była zawsze przedmiotem kontrowersji, począwszy od słynnej sprawy Attorney General v. X, rozpatrywanej przez Irlandzki Sąd Najwyższy w 1992 roku.  Problem dotyczył nastolatki w ciąży (ciąża była efektem gwałtu), której ograniczono, w ramach nakazu sądowego, prawo podróżowania do Anglii w celu dokonania aborcji. Sąd stanął po stronie młodej matki i uznał, że prawa podróży nie można ograniczać opierając się na domniemanych intencjach osoby wyjeżdzjącej.

Pod wpływem sprawy X do konstytucji irlandzkiej wprowadzone zostały istotne poprawki, m.in. poprawka trzynasta, przesądzająca wyraźnie o tym, że  zakaz aborcji nie ogranicza wolności kobiety w ciąży do podróży poza Irlandię. Z  przestrzeganiem nowej normy konstytucyjnej bywało różnie, czego dowodem były kolejne, podobne do wspomnianej wyżej, sprawy sądowe. W tzw. “sprawie C” okoliczności były zbliżone i  sąd ponownie zezwolił na wyjazd nastolatki do Anglii. Sędziowie byli jednak bardzo ostrożni i przyznali, że

[p]oprawka do konstytucji nie przyznaje praw do aborcji poza Irlandią. Zapobiega ona jedynie nakazom sądowym wydawanym przeciwko podróżującym w tym celu.

W  2007 roku ( “sprawa Miss D“), kolejna irlandzka nastolatka musiała przejść przez wszystkie stadia postępowania aż do Sądu Najwyższego, by “wygrać” prawo do wyjazdu aborcyjnego.

Sprawa, która ma być  rozpatrywana niebawem przez Europejski Trybunał Praw Człowieka  ( A,B,C przeciwko Irlandii, skarga numer 25579/05),  ma szansę otworzyć nowy rozdział “sagi irlandzkiej”. O jej wadze świadczy to, że będzie ona rozpatrywana przez Wielką Izbę Trybunału (Grand Chamber of the Tribunal).   Ma ona charakter precedensowy,  ponieważ skarżące, które poddały się aborcji, nie poddają krytyce ograniczeń dotyczących podróży do Anglii (gdyż takie nie pojawiły się w sprawie), ale samą podróż do innego kraju w poszukiwaniu bezpieczej aborcji, która jest bezpośrednim efektem restrykcyjnych przepisów antyaborcyjnych. Kobiety podnoszą, że surowe prawo obowiązujące w Irlandii, zmuszające do wyjazdów aborcyjnych, narusza ich uprawnienia zagwarantowane w Europejskiej Konwencji Praw Człowieka.

Skarżące powołują się m.in. na naruszenie ich prawa do życia (art. 2), wspominają również, że ograniczenia w aborcji są dla nich stygmatyzujące i poniżające i narażają na ryzyko utraty zdrowia (art. 3) . (Kobiety powoływały sie na poważne dolegliwości fizyczne i psychiczne po zabiegu).

Już w 2006 roku Trybunał w Strasburgu miał szansę zająć się podobnym problemem w sprawie  D. przeciw Irlandii, (skarga numer no. 26499/02), jednak skargę uznano za niedopuszczalną, z uwagi na niewyczerpanie przez skarżąca krajowej drogi sądowej. Obecnie ETPC ma trudny orzech do zgryzenia. Istnieje duże prawdopodobieństwo, że Trybunał nie zmieni swojego dotychczasowego orzecznictwa i powoła się na szeroki zakres uznania państwa w sprawie dotyczącej tak delikatnego zagadnienia jakim jest aborcja. Może się jednak okazać, że  sąd wysnuje wniosek o niezgodności irlandzkich przepisów antyaborcyjnych, które z założenia służą ochronie życia dziecka poczętego, z fundamentalnymi prawami matek dzieci (prawo do życia, zdrowia). Stwierdzenie naruszeń przez Irlandię Europejskiej Konwencji Praw Człowieka stanowiłoby rodzaj przyzwolenia na zmiany prawa krajowego w kierunku liberalizacji przepisów dot. aborcji.

Rozstrzygnięcie już 9 grudnia…

W sprawie Siałkowskiej prawnik odmówił powódce przygotowania skargi i przedstawił pismo wyjaśniające je,j że sprawa nie ma szans na wygraną przed Sądem Najwyższym. Odmowa nastąpiła trzy dni przed upływem terminu do wniesienia kasacji, co sprawiło że powódka nie miała możliwości znalezienia kolejnego prawnika, który mógłby przygotować pismo do sądu w stosownym czasie. Helsińska Fundacja Praw człowieka, która interweniowała w sprawie, podkreśliła, że zgodnie z orzecznictwem Sądu Najwyższego prawnik z urzędu może odmówić przygotowania kasacji z ważnych powodów, przy czym te ważne powody nie są niestety zdefiniowane przez prawo, a jedynie określone ogólnie przez  Zbiór Zasad Etyki Adwokackiej i Godności Zawodu (paragraf 57).

Europejski Trybunał Praw Człowieka rozpatrując sprawę nie doszukał się w odmowie prawnika żadnych nieprawidłowości. Sąd w Strasburgu zwrócił uwagę na termin i uznał, że w sytuacji takiej jak w sprawie Siałkowskiej, powódka nie miała szans w ciągu trzech dni na znalezienie nowego prawnika i obronę swych praw przed Sądem Najwyższym. Państwo nie zapewniło więc powódce efektywnego dostępu do sądu (Trybunał  uznał więc naruszenie Europejskiej Konwencji Praw Człowieka).

W sprawie Kulikowskiego okoliczności były dość podobne do wyżej opisywanych. Oskarżony w postępowaniu karnym wystąpił do przydzielonego mu z urzędu prawnika o sporządzenie skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego. W tym wypadku prawnik uzasadnił swoją odmowę również powołując się na to, że sprawa nie rokuje szans na wygraną. Oskarżony w sprawie został poinformowany przez prawnika o odmowie w dość szybkim czasie. Problem dotyczył tego, że skarżący nie posiadał wystarczających środków finansowych by powołać prywatnego obrońcę, w związku z tym oczekiwał od sądu powołania nowego prawnika z urzędu .  W  przypadku sporządzenia kasacji prawo polskie nie przewidywało możliwości powołania nowego obrońcy z urzędu (z wyjątkiem sytuacji, gdy oskarżony potrafił wykazać  że pierwszy prawnik zaniedbał swoje obowiązki). Sąd w Strasburgu nie dostrzegł w rezygnacji prawnika  nieprawidłowości. Nie dostrzegł też nic złego w luce prawnej, uniemożliwiającej powołanie nowego prawnika z urzędu.

Trybunał znów skupił się na terminach. Uznał orzecznictwo polskiego Sądu Najwyższego zgodnie z którym, w sytuacji gdy prawnik odmawia przygotowania kasacji, termin na wniesienie tego pisma procesowego biegnie od momentu doręczenia oskarżonemu pisma o odmowie. Ta interpretacja dawała oskarżonemu więcej czasu na znalezienie nowego obrońcy. Sąd miał obowiązek poinformowania o nowym terminie oskarżonego, lecz w omawianej sprawie tego nie uczynił. Trybunał strasburski uznał to  za naruszenie prawa dostępu do sądu.

W sprawie Kulikowskiego po raz pierwszy sędziowie w Strasburgu podjęli debatę na temat prawidłowości postępowania prawników z zakresie przygotowywania kasacji oraz prawidłowości przepisów dot. omawianej materii. Sędzia Bonello  w odrębnej opinii (opinia napisana w dość ostrym tonie, ale też nie pozbawiona dowcipu)  ocenił , że wniesienie bądź niewniesienie kasacji do Sądu Najwyższego zależało wyłącznie od kaprysu prawnika. Sędzia skrytykował brak obowiązku prawnika do wyjaśniania przyczyn odmowy sporządzenia kasacji i nazwał problem  dyktaturą obrońców z urzędu. Odniósł się również do  innych ograniczeń w dostępie do sądu i uznał, że oskarżonemu nie jest potrzebna wiedza o nowym przedłużony terminie na wniesienie skargi kasacyjnej, jeśli nie ma on możliwości zapewnienia sobie prawnika (bo nie ma na to pieniędzy) ani prawnych możliwości wystąpienia o nowego prawnika z urzędu (bo prawo tego nie przewiduje, z wyjątkiem udowodnienia pierwszemu prawnikowi nieprawidłowości).

Sędzia Mijovic  w swej odrębnej opinii zwrócił uwagę, że polskie prawo idzie za daleko uzależniając przydzielenie  oskarżonemu  kolejnego obrońcy z urzędu od udowodnienia pierwszemu z nich zaniedbań w realizacji jego obowiązków.

Omawiane wyżej orzeczenia stanowią przyczynek  do dyskusji na temat tego czym jest prawo dostępu do sądu oraz na czym  polega obowiązek należytej staranności w zawodzie prawniczym .  Sąd w Strasburgu, w swoim orzecznictwie,  położył duży nacisk na niezależność zawodu prawniczego, ale nie dostrzegł tego, że jej nadużycie może naruszyć podstawowe prawo klienta – prawo dostępu do sądu. Na szczęście pojawiły się nieliczne opinie odrębne, które wskazują na to, że problem faktycznie istnieje.

Solidaryzuję się z sędziami Bonello i Mijovic. Mam duże wątpliwości co do praktyki odmowy sporządzania przez prawników kasacji tylko poprzez odwołanie się do braku perspektywy wygranej w sprawie. Prawnicy nie mogą przesądzać o wyniku postępowania i przejmować rolę sędziów.

Czy  niestaranność prawnicza mieści się w jeszcze granicach niezależności?

Każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji.

Chociaż art. 8 nie zapewnia w sposób wyraźny prawa do ochrony przeciw atakom na honor i reputację osoby (czyli jej dobre imię), jednak Trybunał zwrócił uwagę, że w swym dotychczasowym orzecznictwie koncepcja życia prywatnego była definiowana bardzo szeroko. Określając czym jest życie prywatne sąd w Strasburgu odniósł się do

• fizycznej, psychicznej, oraz moralnej integralności osoby jak również
• pewnych aspektów tożsamości fizycznej i społecznej osoby.

Opierając się na wcześniejszym rozstrzygnięciu w sprawie Pfeifer (orzeczenie z dnia  15 listopada 2007, nr. skargi 12556/03) sąd w Strasburgu podkreślił, że reputacja osoby stanowi część jej osobistej tożsamości oraz psychologicznej integralności, a więc tym samym wchodzi w zakres ochrony prawa do prywatności określonego a art. 8 Konwencji.

Pod koniec tego samego miesiąca Trybunał w sprawie Karakó przeciw Węgrom ( Karakó v. Hungary, skarga numer 39311/05, orzeczenie z dnia 28 kwietnia 2009), dotyczącej zniesławienia skarżącego za pomocą ulotki dystrybuowanej w jego okręgu wyborczym, przyjął diametralnie inny punkt widzenia niż ten reprezentowany w sprawie A v. Norway. Sąd zapewnił, że życie prywatne oznacza:

• tożsamość osobistą oraz
• wolny rozwój osobowości (czyli inaczej integralność).

Czy coś  się więc zmieniło? Trybunał powołując się na prawo prywatne i konstytucyjne państw europejskich wskazał, że integralność osobistą i reputację w zasadzie należy rozpatrywać oddzielnie, ponieważ są one chronione w prawie w różny sposób. Poza tym integralność osobista nie ma związku z zewnętrzną oceną osoby, podczas gdy w przypadku reputacji ocena innych ma znaczenie decydujące. Osoba może stracić reputację, ale nigdy nie straci integralności, która jest niezbywalna.
Sąd w Strasburgu uznał, że reputacja wyjątkowo zasługuje na ochronę w ramach art. 8 jeśli  działanie lub zaniechanie, które prowadzi do zszargania reputacji osoby,  narusza jej integralność, a przez to stanowi poważną ingerencję w jej prywatne życie.

Jak należy więc podejść do ochrony dobrego imienia (reputacji) jeśli w zasadzie nie mieści się ona w granicach pojęcia życia prywatnego? Sąd uznał, że reputacja jest ważna o tyle, że zgodnie z ust.2 art. 10

Korzystanie z wolności wyrażania opinii (…) może podlegać (…) ograniczeniom (…) z uwagi na (…) ochronę dobrego imienia (…).

Zmiana w podejściu sądu i skupienie się na art. 10 zamiast 8 ma daleko idące konsekwencje. Oznacza ona, że badaniu sądu podlega tylko to czy prasa (ulotki, radio, telewizja) przy korzystaniu z wolności ekspresji nie naruszyła czyjegoś dobrego imienia ( i jeśli odpowiedź brzmi tak, wówczas w orzeczenie stwierdza nadużycie tej wolności i pogwałcenie Konwencji). Dobre imię osoby samo w sobie oraz jego ochrona w tym kontekście nie zasługują na odrębną analizę sądu.

Nowy trend w orzecznicwie nie jest zadowalający, w związku z tym mam nadzieję, że zmiana ma tylko czasowy charakter. Tracą na tym oczywiście skarżący, ponieważ reputacja odseparowana od pojęcia życia prywatnego przestaje być dobrem chronionym. Na szczęście uwagi krytyczne do orzeczenia (w ramach tzn. partly concurring opinion – czyli opinii częściowo aprobującej rozstrzygnięcie) wniosła sędzia Jocienie, orzekająca w sprawie. Uznała ona, że reputacji nie da się oddzielić od życia prywatnego i jej ochrona powinna być zasadniczo rozpatrywana w ramach art. 8. Art. 10 powinien być stosowany tylko wówczas gdy konieczne jest przeprowadzenie testu ustalającego, czy naruszenie wolności wyrażania opinii było konieczne i proporcjonalne. Być może wspomniana opinia przyczyni się dyskusji ta temat modelu ochrony reputacji w ramach postępowania przed Trybunałem